巴塞罗那的5G前夜：厂商各显神通

塞尔区分了调整性规则（regulative rules）和构成性规则（constitutive rules）。

他在《法意》一书的按语一二六中指出：义务者，与权利相对待而有之词也。[32]他进一步说道：每个人都有权冒自己生命的危险，以求保全自己的生命。

[46] 严复：《法意按语》，载卢云昆编选：《严复文选：社会剧变与规范重建》，上海远东出版社1996年版，第442页。[31]在履行这些约定时，人们不可能只是为别人效劳而不是同时也在为自己效劳古埃及的神罚观念根深蒂固,所有犯罪行为均被视为触犯神明的行为,被害人乞求神的庇护,而犯罪者也因其冒犯天神而接受天罚。因此,他提出法官的职责是审判别人的良心。Sir W.Moberly.The Ethics of Punishment.Faber and Faber.1968.79. 参考文献: [1][2]《尚书.皋陶谟》 [3]《尚书.牧誓》 [4]《尚书.多士》 [5]张晋蕃等.中国刑法史新论[M].人民法院出版社.1999.2.135. [6]甘雨沛.比较刑法学大全[M].北京:北京大学出版社.1997.613. [7]王觐.中华刑法论[M].中华书局.1933.3. [8]于可.世界三大宗教的起源[M].广州:广东人民出版社.1996.58—59. [9]Herdert L.Packer.The Limits of the Criminal Sanction[M].Stanford:Stanford University Press.1968.38 [10]Herdert L.Packer.The Limits of the Criminal Sanction[M].Stanford:Stanford University Press.1968.38. [11]邱兴隆等.刑罚学.群众出版社.1988.32;陈兴良.刑法哲学.中国政法大学出版社.1997.279. [12]后汉书.刑法志. [13]春秋繁露.精华. [14](古希腊)亚里士多德.尼各马科伦理学.中国社会科学出版社.1990.95—96. [15](古希腊)亚里士多德.尼各马科伦理学[M].北京:中国社会科学出版社.1990.51. [16](古希腊)亚里士多德.政治学[M].北京:商务印书馆.1981.51. [17]西方伦理学名著选辑(上)[M].北京:商务印书馆.1961.351—353. [18]Philip Bean.Punishment:A Philosophical and Criminological Inquiry[M]Oxford:Martin Robertson.1981.15. [19](德)康德.法的形而上学原理[M].北京:商务印书馆.1977.164. [20]F.H.Bradley.Ethical Studies[M].Clarendon Press.1927.26. [21]F.H.Bradley.Ethical Studies[M].Clarendon Press.1927.27. [22]Philip Bean.Punishment:A Philosophical and Criminological Inquiry[M]Oxford:Martin Robertson.1981.14. [23]F.H.Bradley.Ethical Studies[M].Clarendon Press.1927.14. [24]Philip Bean.Punishment:A Philosophical and Criminological Inquiry[M]Oxford:Martin Robertson.1981.21. [25]Philip Bean.Punishment:A Philosophical and Criminological Inquiry[M]Oxford:Martin Robertson.1981.15. [26]邱兴隆等.刑罚学[M].北京:群众出版社.1988.33. [27]B.Bosanquet.The Philosophical Theory of the State[M].Macmillan.1965.212. [28](德)黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆.1996.98. [29](德)黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆.1996.100. [30](德)黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆.1996.100. [31](德)黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆.1996.100. [32]Philip Bean.Punishment:A Philosophical and Criminological Inquiry[M]Oxford:Martin Robertson.1981.17. [33]Philip Bean.Punishment:A Philosophical and Criminological Inquiry[M]Oxford:Martin Robertson.1981.17. [34]J.D.Mabbott.Punishment[J].48Mind.160. [35]Philip Bean.Punishment:A Philosophical and Criminological Inquiry[M]Oxford:Martin Robertson.1981.17. 进入 邱兴隆 的专栏 进入专题： 报应论 。

董仲舒所提出的评价犯罪与决定刑罚的如下原则,意味着刑罚是对恶性的一种报应:… …本其事而原其志,志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻,[13]意即刑罚的轻重应该以犯罪的动机所体的恶性为转移。但是,这并不足以消除就刑罚之分配而对道义报应论提出的异议。另外，电子信息技术和互联网实际上放大了中国社会中人际关系网的传统特征，加强了人们相互间沟通、交涉的能率和波及效应。

从中归纳出作为科学的法学观与作为技艺的法学观以及法律的本质就是话语、叙事以及议论，就是沟通行为，就是象征性符号的互动关系这样的核心命题。在判例法系国家，特别强调的先例的约束力、慎密的推理以及议会主权，从而避免判决蜕变成审判机构的命令。实际上，法律的科学化成为19世纪后期以来的全球大趋势，关于法律的社会科学以及法社会学就是在这样的背景下应运而生的。如果存在虚伪表示、强迫、丧失意识、不道德的目的之类的事实，有效合同不就能成立。

关系这个表述本身就带有自身与他者的二元性，而法律是以关系的撕裂、人与人之间的对立为前提的，但同时法律也是克服这种人际纠纷的尝试或者制度安排。例如安定的经与变通的权、治人与治法、德主刑辅、案件的轻重、管制的宽严、关系的亲疏、教与罚、预防与惩戒、治本与治标，等等。

站在议论的法社会学这一立场上，可以推断出这样的结论：法律议论既然无法杜绝政策问题，那就应该从场域的建构开始，为政策性讨论确立必要的游戏规则，并加强科学论证的环节。哈特认为，有效合同的成立必须满足一定的条件。关于权利确定化的共识通过这样议论纷纷的状态而渐次凝聚，并作为法律决定表达出来。 二作为科学的法学与验证的困境 为了克服司法过程的不确定性和主观性，兰德尔(Christopher C. Langdell)等一大批学者开始大力提倡作为科学的法学[14]，试图以事实验证的确定性来弥补规范的不确定性。

鉴于中国的公权力缺乏有效约束、规范体系缺乏充分的自我完结性、审判过程受到过多外部影响、法律解释学的积蓄也非常薄弱，笔者始终认为现阶段中国法学研究的一项最重要的任务还是加强法律适用的推理和解释环节，甚至有必要在法律职业共同体当中鼓励法教义学的规范思维方式，让制度担纲者本身树立必要的法律信仰，进而通过示范作用在公民的社会日常生活中酿成守法精神。需要注意的是，这样的话语空间毕竟是为抗辩而创出的，而抗辩势必承认关于法律的不同视角以及法律思考的二元论逻辑(最典型地表现为律师使用法言法语的党派性)，相应地也就要承认从法律上解决问题的方案具有复数性，可能有若干个正解。辩驳、论证、承认、撤销、变更、确定等一系列议论和达成共识的过程，正好反映了法律秩序最核心的建构装置，也就是规范的话语技术。于是乎，在2014年的春夏间就有了三场两派辩论的擂台，分别在中国政法大学、中南财经政法大学以及上海交通大学法学院举行。

中国从1980年代初开始也有人借助数学方法和综合评判模型改善公害诉讼案件的审理[17]。由此可见，法律的存在与客观事物的存在不同：法律是通过语言表述出来的。

在阿列克希(Robert Alexy)所倡导的法律议论的学说当中，通过对法律规则的选择和解释以及权利认定的理由论证，我们也可以发现同样的方法论取向[27]。在某种意义上也可以说，他是把涉及语言博弈的语言博弈作为法律体系的本质[31]。

针对有关新动向，属于社科法学阵营的一些学者纷纷提出质疑和反驳。由此亦可见，从1993年发表程序论[41]，到现在倡导议论的法社会学，聚焦法律秩序中的结构与话语之间互动关系以及实践问题，同时酝酿进行两岸四地法律意识的调查和比较研究，并试图在指导思想层面上推动中国法律意识形态的重构等学术活动的轨迹可以看出，笔者的立场和观点是始终一贯的、顺理成章的。聚焦法律议论，是要把法社会学研究的重点从结构、功能转移到价值涵义，以便真正深入到规范的领域进行探索、观察以及实证分析，与此同时也就可以切实加强与法解释学以及法律实务部门之间的深入对话，并形成某种相辅相成或者相反相成的关系。美国还出现过运用经验科学的数据分析判决行为和运用符号逻辑学(symbolic logic)改进法律解释技术的各种尝试，其中一个典型表现就是借助计算机推动的判决法理学(jurimetrics)研究。有人甚至还预言，30年后在中国将有法教义学之殇。例如主观价值/客观事实、实质合理性/形式合理性、道德/法律、政策/权利、理念/规则等各种对立概念，都具有非此即彼的零和性。

试图通过欧几里得公理体系那样严密的结构和逻辑推理来追求法律的确定性不仅在实务上难以操作，在制度设计层面也没有落地的可能。围绕包括公正程序要件在内的第二层规则的各种语言博弈使得法律规范及其适用机制变得可视化了，也就是可以根据经验科学的方法进行观察、进而进行实证分析了。

一般而言，不断编织关系网的个人或社群都是秩序的建构者，同时也是一旦有机会就破坏规则的自我中心主义者。但是，中国式的相对概念不是基于或有或无的逻辑，而是处于或多或少的状态，因而不仅没有加强法律的确定性，反倒使得法律的运用更加灵机应变，甚至通过极其流动化的修辞和调整导致投机心理的蔓延以及对正义进行判断的终结[10]。

首先应该形成理想的对话状况，明确程序公正的条件，确立规则选择的标准。不言而喻，议论的法社会学还将把这样一种具有全球性、网络性、风险性以及大众性的崭新的社会时空结构作为经验科学研究和数据实证分析的对象，并在秩序与混沌的边缘探讨法治模式创新的可能性。

在哈贝马斯止步的地方，仍可进一步追究：程序正义的最本质特征是不容许双重标准，在双轨的议论和交涉过程中能否实现规则的统一？怎样才能避免社会化的私人自主与政治化的公共自主之间发生分歧甚至对峙？在平面化的相互主观性沟通活动中，虽然程序规则和议论规则能够防止所谓双重不确定性问题的出现，但为达成共识而促进反复议论的理想条件却面临时间压力以及无法作出决定的压力，应该如何克服这类困难[36]？这些问题正是议论的法社会学所必须面对和进一步寻求答案的。但关于法律的社会科学研究，还是应该与法律解释学形成某种相辅相成(以加强规范的功能实效)，或者相反相成(以加强制度的反思理性)的关系[3]。与中国的对称化修辞方式不同，法教义学或者实证主义法学采取对立化修辞方式，目的很清楚，即：通过二元论的一系列概念的严格区分和不同的应对举措来彰显法律的形式性，并强调严格遵循形式要件，以此防止规范应用中的摇摆和扭曲，从而为权利体系以及法治秩序奠定制度设计的基础[11]。另外，很多法学研究者都注意到日本医疗事故诉讼史上最著名的判例东京大学附属医院腰椎穿刺案件，最高法院判决中关于因果关系的理由说明特别具有深远影响，被专业论著广泛引用。

这些作为撤销合同理由的事实不妨称作抗辩清单。而在实践中，法教义学试图通过有限的分析程序来不断简化无限复杂的社会现实和语言博弈。

凯尔森明确说过，法律体系的各个规范并不是能从根本规范合乎逻辑地演绎出来的，而必须由特别的制订行为加以设定。他的思路和主张非常清晰、深刻，他说：我确信，通过对照现实中进行的议论评价来试验我们的想法，而不是对照哲学家的理想把法学当做逻辑学的普及形态，我们终将树立一个与传统的逻辑学截然不同的逻辑学体系[26]。

甚至可以说，自然科学技术的影响越强，不确定性以及决策的风险性反倒越大。在黑格尔那里，中介是指经过反思理性化之后向绝对之物发展的过渡。

相信大家可以就这一判断达成基本共识：议论是一切法律现象最典型的表现形态。与此同时，把社会中的法律秩序理解为包括支配与抵抗之前较量在内的多项语言博弈的复杂状况以及带有不确定性的价值涵义构成物。因此，权利抗辩清单是必须与程序公正原则相匹配的。反过来，倘若抗辩的空间较广，那么证明的义务负担也就相应地增大——因此，抗辩清单具有促进论证性对话的功能，并加强法律秩序的正当化机制，从而加强规范体系的确定性。

属于这个学派的一批学者通过法律意识的调查、法院外解纷方式(ADR)以及街道行政执法的考察以及法律三类型论或法律多元主义框架的建构，推动了日常生活中的法律研究，把法律理解为从话语、实践中自发生长而成的社会结构，更加强调微观层面的支配与抵抗活动对于秩序的塑造作用，着力描述个人行为与社会结构之间的互动关系对制度、文化以及意识形态的影响。但无论如何，这样的抗辩和决断都会从不同角度加强法律秩序的主观性和不确定性，而规范关系的确定化只能是话语技术不断竞赛的结果，即关于权利的共识产生于永不停息的较量，从暂时的共识到恒久的共识，从局部的共识到全面的共识。

所有权、股份公司、专利、法定继承、当事者适格等等现象，都不是在法律之外客观存在的实体，而是由法言法语构成的，是思想观念上的拟制。也就是说，关于法律和正义可以有多种多样的看法，但只能做出一个决定。

由此可见，哈贝马斯的商谈理论以一种双轨的规范性互动过程为特征，即围绕法律和权利的正式议论以及围绕道德和社会自治的非正式议论，并且这两个不同层次之间也存在着相互审核、相互蕴含的关系。 一法律不确定性问题的不同应对 法教义学与社科法学之争的根本焦点其实是法律的不确定性(indeterminacy)问题。